Exclusão do icms da base de cálculo do PIS e da COFINS

Após longos anos de debate intermináveis, em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) colocou um ponto final em uma das maiores discussões tributárias que pairavam sobre a hipótese de se incluir ou não na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) as contribuições do Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706 os ministros do STF firmaram o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Entretanto, embora o pacífico entendimento sedimentado pelo STF no mencionado Recurso Extraordinário, a União ainda tenta uma reanálise da matéria via embargos de declaração e a modulação de efeitos da decisão, determinando que ela produza efeitos apenas para o futuro.

Mas, analisando tecnicamente os fundamentos que levaram a Corte Suprema a entender pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, conclui-se que não há fundamentos jurídicos para que o STF isente a União de devolver os valores pagos pelos contribuintes a título de PIS e de COFINS. Assim, do ponto de vista meramente técnico, é muito improvável que o STF module os efeitos de sua decisão a fim de atender o pleito da União.

Ademais, tendo em vista a remansosa jurisprudência da Corte Suprema acerca da matéria em análise, na remota hipótese de modulação dos efeitos do que fora decidido no RE 574.706, o mais provável é que o Tribunal reconheça que aqueles contribuintes que têm ação ajuizada, pedindo a restituição dos valores pagos a título de PIS e de COFINS, poderão recuperar os valores pagos indevidamente.

Fato é que, o ICMS representa tão somente custo na formação do preço da mercadoria e o seu valor é imediatamente repassado ao fisco estadual, de modo que este valor transita temporariamente na conta corrente da pessoa jurídica (contribuinte), razão pela qual não compõe sua receita ou faturamento 1 , pois representa mero ingresso financeiro.

1 O artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, em suma, disciplina a base de cálculo do PIS e da COFINS, dispondo que, “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”

Assim, em virtude do julgamento realizado pelo STF, onde ficou estabelecido que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, o contribuinte tem a possibilidade de recuperar todos os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS dos últimos 5 anos, conseguindo, inclusive, frear a cobrança futura de tais contribuições.